随着5G通信和互联网技术的发展，越来越多的资讯通过网络视频方式进行传播。特别是近年来各种短视频app流行，很多新产品采用短视频方式在线上介绍和推广。涉及产品的专利无效宣告及行政诉讼程序中，越来越多的短视频证据被使用，并成为质证阶段的争辩焦点。本文以我所代理的一件实用新型专利无效案件为例，探讨在专利无效程序中如何合理、有效地应对网络视频证据质证的问题。
该专利涉及一种饮料塑料杯，无效请求人以“涉案专利权利要求 1-6 与现有技术相比不具备创造性，不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性”为理由提起专利无效宣告请求，并使用了一条抖音视频作为最接近的现有技术。证据 1：抖音视频杨梅杯（网址：http://v.douyin.com/emDLxdo/），公开日 “2020.07.12”。
经分析和研究发现，虽然证据1的上传时间早于本专利申请日，但是其公开的范围存疑。理由如下： （1）发布证据1的抖音账号有大量视频作品在上传后被隐藏。该抖音视频账号的视频作品数量与店铺总获赞数不匹配，该抖音账号公开有50个视频作品，粉丝数为84.8万，作品共获得点赞数为294万，其中获得点赞数最高的视频为1089个赞，获得点赞数最少的视频获点赞数为49个赞，我们将50个公开视频作品获赞数相加一共为7414个赞，与其总共获得的点赞数294万相差数百倍，从数量级来看按照目前该账号下公开的视频平均点赞数来分析，相比目前公开的视频，还有绝大多数的视频处于不公开状态，根据抖音作品总赞数计算规则“抖音账号删除作品后，作品发布期间获得的点赞数也会随之消失，如果抖音账号隐藏视频作品，点赞数还是会计入账号总点赞数中，只是视频作品不对外公开了，只有视频作品被删除，相应视频的点赞量才会从总点赞数中扣除”，由此推断发布证据1的抖音视频账号大约有超过99.75%的视频作品被隐藏。因此，有充分理由怀疑该账号的视频作品上传后可能有公开范围权限的变化。
（2）该抖音账号的视频上传发布时间不合常理。通过对店铺目前公开的50个视频统计发现，这些视频的发布时间集中在2020年6月19日至2020年9月6日之间一段极短的时间内，作为一个如请求人陈述的为宣传销售的抖音店铺来说仅仅在3个月时间内上传发布作品不符合销售宣传的基本逻辑。 （3）店铺中公开的产品没有品牌和购买链接，不符合宣传销售产品的基本操作。 （4）该抖音账号发布作品的目的并非在于公开。发布证据1的抖音视频账号首页介绍为 “一个打造舒适睡眠新体验的新生家纺品牌”，但是其公开的视频中涉及各种品类的商品，有着品类不固定的特点，有理由认为该抖音账号其公开作品比较随意，其目的不是为了宣传销售；因此证据1不符合如请求人所述的该饮料杯的视频从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性的要求，其发布行为不能构成专利法意义上的公开。 另外，在口审当庭，我所团队现场演示对一个已发布的抖音视频进行删除和隐藏的操作，该视频原有点赞数为8个。演示结果显示，如果删除该视频，则其获得的点赞数也会随之消失；如果隐藏该视频，即将该视频的公开范围设置为非“公开所有人可见”，则其获得的点赞数仍记录在账号总点赞数中。 证据1在发布作品时选择“公开所有人可见”的公开范围的可能性未达到高度盖然性的程度，现有证据不足以证明该视频的发布时间即为公开时间，因此证据1无法作为本专利的现有技术。合议组依据的主要理由为我所团队在质证意见中陈述的观点： 第一，证据1的发布主体首页介绍为“一个打造舒适睡眠新体验的新生家访品牌”，但其发布的视频涉及各种商品，且不能确定这些商品是否为该视频发布主体生产或经营的商品，视频中也并不提供产品品牌和购买链接，综合目前仍然发布的视频来看，合议组不能确定该账号下所发布的视频从拍摄到上传或者从下载到转发，是本着什么样的思路对内容进行编排和选择的，该账号主体发布这些视频所要达到的目的是什么，以及这些视频相互之同存在何种联系。 第二，证据1的发布主体首页公开有约50个视频作品，这些视频作品获领数相加一共为7400余个，而主页上显示该账号,总共获得的点赞数为294万，相差数百倍，从数量级来看，按照目前该账号下公开的视频平均点赞数来分析，相比目前公开的视频，还有绝大多数的视频处于不公开状态。再基于以上第一点，合议组难以判断账号主体选择公开发布视频的规则，依据现有证据来看，这种选择具有较大的随机性、不确定性，特别是绝大多数目前不公开的视频曾经发生过公开状态的交化，那么目前公开的视频在申请日以前是什么状态，以及是否发生过变化，发生过几次变化，都难以确定。 第三，请求人主张使用的证据1的视频下方并没有申请日之前的评论。 专利审查指南第八章《无效宣告程序中有关证据问题的规定》对于证据质证的要求为“质证时，当事人应当围绕证据的关联性、合法性、真实性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明和辩驳。” 笔者认为对于网络视频证据的真实性和公开性应重点考虑以下几点进行判断： （1）视频平台的发布机制：向用户分享和交流的视频平台由于其运营机制、服务侧重的不同而存在不同的发布机制。对于视频平台发布的视频，需要考察其发布机制、发布者，综合判断该证据所呈现内容在其发布时处于公开状态的可能性。 （2）视频发布者的主观意图：部分视频平台在发布视频时，发布者具有选择是否公开的权限。此时，需基于视频内容来推测上传人发布视频时的主观意图，在假定视频发布者有宣传、推广产品的目的的前提下，还应该进一步考量视频发布者隐藏、删除和修改视频内容的可能性，确定其公开是否达到高度盖然性的程度。 （3）网络视频证据间的相互印证：单一网络视频证据本身的证明力度较低，但若有多个平台之间对同一事实内容的相互印证，则获得支持的可能性将大大提高。综上所述，对视频平台上发布的视频公开性的判断，应综合考虑发布主体、视频内容、发布意图、评论、历史作品等综合信息，基于高度盖然性标准得出认定结论。[1]《专利审查指南》（2010）知识产权出版社.[2] 无效宣告请求审查决定（第562965号）.[3]《以案说法-专利复审、无效典型案例汇编（2018-2021）年》知识产权出版社，2022年.[4]《以案说法-专利复审、无效典型案例指引》知识产权出版社，2018年.[5] 赵静，从复审/无效案例看网络证据的使用原则，专利代理 ,2020.8.15.
